出口产品的贴牌加工是否构成商标侵权

健某某公司是“propa”商标的所有权人，核定使用商品为卫生垫、卫生巾、消毒纸巾。2020年4月，因海关扣押通知，健某某公司发现兴某公司申报出境的18689包婴儿湿纸巾外包装，涉嫌侵犯健某某公司持有的“propa”商标。经查，兴某公司系经一境外公司授权而制作PROPA牌婴儿湿巾并将其从中国运送至其在加纳的公司，该境外公司的姐妹公司E公司，于2009年经加纳共和国商标登记取得“PROPA”注册商标登记。

贴牌生产中使用商标的行为，是否构成商标法意义上的商标使用，关键在于对商标法中，关于“商标的使用”的理解和“容易导致混淆的”的判断。

商标使用的目的是“用于识别商品来源”，包括可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用。因此，在生产制造或加工的产品上，以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态，属于商标法意义上的“商标的使用”。案例中，兴某公司在生产的婴儿湿巾上贴附“propa”标识，已具备了识别商品来源的效果,案涉贴附行为应视为商标的使用。

商标法所规定的“容易导致混淆的”，指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，并不要求相关公众一定实际接触到被诉侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。

对于没有在中国注册的商标，即使其在外国获得注册，在中国也不享有注册商标专用权。与之相应，中国境内的民事主体所获得的所谓“商标使用授权”，也不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。故案例中兴某公司关于其获得了加纳公司的商标使用授权，因此不构成侵权的主张并不能成立。事实上，兴某公司也并未规范使用其所主张的境外取得授权的商标“PROPA”。

湖里法院经审理判决，兴某公司立即停止生产、销售、出口侵犯健某某公司案涉商标权的产品，并销毁库存产品，赔偿经济损失（含合理开支）160000元。该判决已经发生法律效力。

本案系一起典型的出口产品贴牌加工的商标权纠纷案。贴牌加工行为构成商标的使用。我国是外贸出口大国，出口商品中贴牌加工产品所占份额较大，根据境外委托方要求在生产、出口的商品上使用的商标，与国内权利人注册的商标相同或近似时是否构成侵权问题，值得深入探讨。

与传统著作权、专利权等不同，商标的目标不是激励创新，商标的性质和价值不是构成商标的文字和符号本身，而是其对于商品来源的识别力。商标权的主要和最终目的都在于保护其识别商品来源的能力，因而其在商标侵权行为的构成上体现为，须有妨碍识别商品来源能力的损害，比如市场混淆标准。

而贴牌加工行为，在具备了区别商品来源的可能性时，应当认定为属于商标法意义上的“商标的使用”。同时，我们认为，商标具有严格的地域性。从现实的角度考虑，为尽量减少面临的法律风险，出口加工企业在承接贴牌加工业务时，不仅要审查委托方自身是否具备合法的商标权，还应调查该商标在我国国内是否有其他合法权利主体。